A alienação fiduciária pode, e muito, contribuir na garantia de veículos para empresas de Fomento Comercial, Securitização e FIDC’s. Com a ajuda do assessor jurídico do Sindisfac/MG, Clélio Gomes, esclarecemos dúvidas e explicamos como a medida pode favorecer donos de factorings.
A Alienação Fiduciária, estabelecida na lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, é um modelo de garantia de propriedades, sejam elas móveis ou imóveis, bastante comum no Brasil. A partir de um acordo firmado entre credor e devedor, ela se baseia na transferência de bens como pagamento de uma dívida.
Também conhecida por alienação em garantia, é bastante utilizada em negociação de automóveis e imóveis, no qual o bem costuma ser adquirido, pelo comprador, a partir de um crédito pago em prestações. Quando isso acontece, o bem só passará a ser registrado, no nome do comprador, quando houver a quitação do produto e, em caso de desrespeito ao pagamento, o credor retira o bem do devedor.
O surgimento e a evolução da alienação fiduciária em garantia no Brasil
A cessão fiduciária de créditos surgiu no Brasil por meio da Lei nº. 4.864/65 (Lei de Estímulo à Indústria de Construção Civil) e a alienação fiduciária em garantia de veículos surgiu por meio da Lei nº. 4.728/65 (Lei de Mercado de Capitais). Já em 1969, a Lei nº. 4.728/65 foi alterada, pelo Decreto 911, que estabeleceu as normas processuais para a busca e apreensão de veículos alienados fiduciariamente.
Nessa época, esses novos direitos reais de garantia surgiram para fomentar a economia, notadamente os segmentos da construção civil e da indústria automobilística. “Como as leis acima mencionadas tratavam do financiamento direto da construção civil e da aquisição de veículos, atividades privativas de instituições financeiras, por força do artigo 17 da Lei no 4.595/64 (Lei de Reforma Bancária), o próprio instituto da alienação fiduciária nasceu direcionado às instituições financeiras”, conta Gomes.
A alienação fiduciária em garantia de imóveis foi instituída mais tarde, pela Lei no 9.514/1997, que dizia que a alienação fiduciária de imóveis pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI (Sistema Financeiro Imobiliário).
“Portanto, a alienação fiduciária em garantia de imóveis sempre foi admitida como uma garantia real geral, aplicável a qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo atividade privativa de instituição financeira”, explica o assessor jurídico do Sindisfac.
Em 2003, entrou em vigor a Lei 10.406/2002 (o ‘novo’ Código Civil), que previu a alienação fiduciária de bens móveis com o nome de propriedade fiduciária. A exemplo da Lei no 9.514/1997, que previu a alienação fiduciária de imóveis como uma garantia geral destinada a qualquer pessoa, física ou jurídica, e a qualquer negócio jurídico, o Código Civil inaugurou um regime geral para a alienação fiduciária de bens móveis, inclusive veículos, que se aplica a qualquer pessoa, física ou jurídica, e a qualquer negócio jurídico, não sendo atividade privativa de instituição financeira.
“Esse pequeno escorço histórico demonstra que a alienação fiduciária em garantia surgiu como uma garantia atrelada ao financiamento imobiliário e mobiliário, atividade privativa de instituições financeiras. Por isso, a alienação fiduciária em garantia surgiu como uma garantia bancária”, garante o assessor jurídico.
Com a evolução do direito, posteriormente, a alienação fiduciária em garantia também evoluiu, para se tornar uma garantia geral, não só para os contratos de financiamento bancário para a aquisição de bens móveis e imóveis, mas, aplicável a qualquer negócio jurídico, como verdadeira substituta do penhor e da hipoteca.
Entendendo a alienação fiduciária em garantia de veículos no Código Civil
A alienação fiduciária, em garantia de bens móveis, possui dois regimes jurídicos no Direito Brasileiro: um regime geral, previsto no Código Civil, e um regime especial, previsto na Lei nº. 4.728/65 e no Decreto-Lei no 911/1969.
“O regime geral, previsto no Código Civil, se aplica a qualquer bem móvel, a qualquer negócio jurídico e a qualquer pessoa natural ou jurídica. Por isso, a alienação fiduciária pode ser utilizada para veículos, em contratos de Fomento Mercantil e por Empresas de Factoring“, explica Clélio. “Por sua vez, o regime especial está previsto na Lei nº. 4.728/65 e no Decreto-Lei no 911/1969 e se aplica apenas ao mercado financeiro e de capitais, quando o credor fiduciário for uma Instituição Financeira, bem como para garantia dos débitos fiscais ou previdenciários”, esclarece.
Segundo o assessor jurídico, esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça, pois, apesar de permitir a aplicação apenas para operações do mercado financeiro e de capitais e garantia de débitos fiscais ou previdenciários, não restringe os tipos de instituições financeiras. “É com base no regime geral, previsto no Código Civil, que foi construída a tese da admissibilidade da alienação fiduciária em garantia de veículos pelas Empresas de Factoring e Securitização”, afirma.
O problema do registro da alienação fiduciária em garantia de veículos nos DETRAN’s
Para constituição da alienação fiduciária, o Código Civil exige o registro do contrato no DETRAN e a anotação do gravame no Certificado de Registro do Veículo (CRV). O registro da alienação fiduciária em garantia de veículos é regulamentado pelo CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito e executado pelos DETRAN’s de cada Estado, em obediência aos artigos 12, I, e 22, I, ambos do CTB – Código de Trânsito Brasileiro.
O que ocorre, entretanto, é que a Resolução CONTRAN no 320/2009 trata exclusivamente do registro de contratos de financiamento de veículos com cláusula de alienação fiduciária em garantia, e a atividade de financiamento é privativa de instituições financeiras. Por isso, os DETRAN’s Estaduais só admitem o registro de contratos de financiamento de veículos, celebrados por bancos e instituições financeiras.
A atuação do Sindisfac/MG perante o DENTRAN
Em abril deste ano (2017), o sindicato protocolou uma Consulta formal no DETRAN/MG, buscando a possibilidade de registrar essa garantia real sobre veículos, para as operações de fomento comercial. “O Sindisfac/MG está tentando buscar a aceitação da alienação fiduciária para nossos filiados. Nosso segmento, segundo resposta do órgão, não consta na Resolução 320 do CONTRAN e, para melhor atender, iremos a Brasília consultar o Conselho Nacional. Queremos unir todas as entidades do segmento nesta consulta”, afirma o assessor jurídico, Dr. Clélio Gomes.
“A ausência de regulamentação do registro da alienação fiduciária em garantia estipulada em outros contratos, como o fomento comercial, impede as Empresas de utilizarem um direito previsto no Código Civil, e esse constitui o cerne da tese que será levada ao CONTRAN”, comenta.
Os argumentos prós e contra a contratação de garantias no Fomento Comercial
O Fomento Comercial pode ser definido como a aquisição, à vista, de direitos creditórios – recebíveis gerados pela empresa cedente. Ele não envolve financiamento e não financia a aquisição de bens móveis ou imóveis, e esta é uma das razões pelas quais o Fomento não se confunde com atividade privativa de instituição financeira.
Ao contrário, o Fomento Comercial praticado pelas Empresas de Factoring, e a Cessão praticada pelas Companhias Securitizadoras e pelos FIDC’s, podem ser assegurados por garantias, pessoais (fiança e aval) e reais (hipoteca, penhor, e alienação fiduciária). Na atualidade, é amplamente admitida, pelos Ofícios de Notas e também de Registro de Imóveis, a Escritura Pública de Alienação Fiduciária em Garantia de Imóveis.
Se uma pessoa, física ou jurídica, pode dar um imóvel seu em garantia do cumprimento das obrigações decorrentes do Fomento Comercial, obviamente também pode dar um veículo. Aqui vale a parêmia: quem pode o mais, pode o menos.
“Há um argumento contra, sintetizado no entendimento de que a Empresa de Fomento Comercial não tem direito de regresso contra a fomentada (cedente), com base no inadimplemento dos créditos cedidos, porque esse risco seria da essência do factoring. Para combater esse argumento, basta lembrar que esse risco da inadimplência não afasta a responsabilidade da fomentada pela existência e validade dos créditos cedidos”, justifica Clélio.
Se a fomentada assume, no Contrato de Fomento Comercial, a responsabilidade pela existência e validade dos créditos negociados, essa responsabilidade pode ser garantida por fiança ou por alienação fiduciária em garantia. Portanto, é importante ressaltar um entendimento minoritário, que vem tomando corpo, quanto à admissão da cláusula de regresso expressamente estipulada no Contrato de Fomento Comercial, aqui representado pelo acórdão do Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais abaixo transcrito:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – OPERAÇÃO DE FACTORING – RESPONSABILIDADE EXPRESSA DO FATURIZADO PELA INADIMPLÊNCIA DOS TÍTULOS CEDIDOS – VALIDADE RECONHECIDA – LEGITIMIDADE PASSIVA – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. – Em regra, na operação de factoring, por se tratar de cessão onerosa de crédito, onde a empresa faturizadora, ao adquirir créditos da faturizada, é remunerada com elevada comissão, ela assume os riscos que envolvem o negócio, inclusive aqueles ligados à liquidação do crédito. Contudo, havendo estipulação contratual em que a cedente assume a responsabilidade pela solvibilidade dos devedores frente à cessionária, deve responder pela obrigação de pagamento do débito.[1]
No entendimento acima, ainda minoritário, a fomentada pode assumir, no Contrato de Fomento Comercial, a responsabilidade pela existência e validade, e também pela solvência, dos créditos negociados.
“Deixo claro aqui que é óbvio que essas responsabilidades podem ser garantidas por fiança ou por alienação fiduciária em garantia, inclusive de veículos e, por todo o exposto, fica esclarecida a admissibilidade da celebração da alienação fiduciária em garantia de veículos para garantir operações de Fomento Comercial, seja para assegurar o cumprimento da responsabilidade da fomentada pela existência e validade dos créditos cedidos, seja para assegurar a cláusula de regresso em caso de mero inadimplemento dos recebíveis negociados” finaliza o Dr. Clélio.
[1] Apelação Cível 1.0702.13.012124-8/001 (0121248-70.2013.8.13.0702 (1), Relator Desembargador VALDEZ LEITE MACHADO, DJe 05/06/2017.
Matéria produzida e publicada pela revista Inforfactoring do Sindisfac-MG.
O Escritório Copello Gomes disponibiliza modelos de Termo Aditivo para as operações de Factoring com garantia de alienação fiduciária de bem imóvel e de veículo, que são plenamente admitidas pelo direito brasileiro.
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